موضوع تحقیق:

تحلیل ماهیت حقوقی بیع شرط (خیاری) در قانون مدنی و مقایسه آن با قانون ثبت و بخش نامه های ثبتی

 هادی حسینی

چکیده

مقصود از بیع خیاری ، عقدی است که در آن برای یکی از طرفین یا شخص ثالث خیار فسخ شرط شود . حق فسخ ، به طور معمول برای فروشنده شرط می شود : بدین ترتیب که در قراداد خرید و فروش می آید که ، هرگاه فروشنده در مدت معین ثمن را به خریدار پس بدهد ، حق فسخ معامله و تملک مجدد مبیع را داشته باشد. این عقد را در حقوق ما « بیع شرط » نیز می نامند ، ودر قانون ثبت اسناد و املاک  « معامله با حق استرداد » گفته شده است .

در بیع خیاری ، وضع مالکیت مبیع ، پیش از سپری شدن مدت خیار و قطعی شدن بیع ، ثابت نیست . زیرا فروشنده می تواند ، هرگاه بخواهد ، با پرداختن ثمن ، آنچه را که از دست داده است دوباره تملک کند . وضع متزلزل مبیع ممکن است این تردید را به وجود آورد که ملکیت نیز  پس از انقضای خیار منتقل می شود و قانون مدنی برای رفع همین تردید مقرر داشته است که : « در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار...» . (ماده 364 ق. م. ) .

ماده 459 قانون مدنی ، اراده خریدار و فروشنده را حاکم بر عقد می داند و مقرر می دارد که : « ... اگر بایع به شرایطی که بین او ومشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید ، بیع قطعی شده و مشتری مالک قطعی مبیع می گردد...» .

ماده 34 اصلاحی قانون ثبت اثر معامله با حق استرداد را در زمره معاملات رهنی قرارداد . به موجب این ماده ، در معاملات شرطی نیز ، مانند معامله رهنی ، خریدار تنها طلبکار فروشنده محسوب می شود و می تواند برای وصول طلب خود و زیان دیر کرد در خواست صدور اجرائیه و فروش مبیع شرطی را بکند. با این وصف ، دیگر بیع شرط یا خیاری باعث انتقال مالکیت مبیع به خریدار نمی شود و نهاد حقوقی ویژه ای است که باید جداگانه مورد مطالعه قرار گیرد.1

                           فصل نخست:

بیع خیاری در قانون مدنی و فقه

تعریف بیع خیاری و تحلیل آن

در این فصل به تعریف بیع خیاری در قانون مدنی ایران پرداخته سپس آثار بیع شرط در قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می دهیم.

مبحث اول: مفهوم حقوقی و تعریف بیع خیاری

نخست باید به یک سوال پاسخ دهیم و آن اینکه آیا شرط خیار دائمی امکان دارد.

پاسخ این پرسش به مسآله لزوم تعیین  مدت خیار باز می گردد. در واقع ، باید دید آیا مدت خیاری که همیشه برای مشروط له مقرر می شود معین است؟

گروهی از نویسندگان شرط را معین دانسته اند و در تایید نظر خود می گویند ، در موردی که دو طرف می دانند که خیار فسخ برای همیشه وجود دارد ، دیگر ابهام و غرری باقی نمی ماند تا به استناد آن بتوان حکم به بطلان عقد کرد. بعض دیگر ، بطلان شرط و عقد را بر این مبنا تقویت می کنند که مفاد شرط وصف التزام به عقد را که جوهر و مقتضای آن است از بین می برد و آن را به پیمانی جایز تبدیل می کند . شرط خیار ، اگر برای مدتی محدود و معین باشد ، با مقتضای اطلاق عقد منافات دارد و با بقای التزام به عقد تعارض پیدا نمی کند. ولی ، خیار همیشگی قید و پای بندی را بکلی بر می دارد ، چندان که دیگر نمی توان عقد را « موکد » نامید و از وعده و نوید باز شناخت.

[1]

این هر دو استدلال قوی است : شرط دائمی خیار ابهام و غرری باقی نمی گذارد ، ولی انگیزه اصلی عقد را که ایجاد التزام به معامله است بیهوده می کند. درست است که عقد جایز را می توان به نیروی تراضی الزام آورساخت و در عقد لازم نیز شرط خیار کرد و از ا لتزام به آن کاست ولی ، هیچیک از این دو مقدمه امکان بر هم زدن التزام به عقد را ثابت نمی کند.

ظاهر ماده 401 ق.م . که در آن می خوانیم : « اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است » این نظر را تائید می کند. زیرا ، به مدتی در عرف « معین » گفته می شود که آغاز و پایان آن معلوم باشد .

موردی که خیار دائمی است با فرضی که خیار شرط می شود و دو طرف در بارة مدت آن سخنی نمی گویند شباهت کامل دارد ، چرا که در هر حال آغاز مدت از زمان عقد است ( ماده 400 ) و پایان هردو نامعلوم .

ویژگی شرط خیار در «بیع شرط» در این است که خیار برای فروشنده شرط می شود و استفاده ار آن منوط به پرداختن ثمن است : بدین ترتیب که ، شخصی مال خود را می فروشد و در آن شرط می کند که اگر در مدت خیار بتواند ثمن را باز گرداند ، عقد را فسخ کند و مبیع را پس بگیرد. رواج این معامله، به ویژه استفاده از ساختمان حقوقی آن برای گرفتن ربح پول ، نویسندگان قانون مدنی را بر آن داشته است که فصل مستقلی را به آن اختصاص دهند ، در حالیکه آنچه بیع شرط را ممتاز از سایر اقسام بیع می کند وجود شرط خیار در آن است و حق این بود که در خیار شرط از آن بحث شود

خیار شرط بطور معمول به یکی از این دو صورت است:

1.     پس دادن ثمن به خریدار در مدت معین شرط ایجاد خیار برای فروشنده است.

2.       رد ثمن شرط اعمال حق خیار است : خیار با انعقاد بیع به وجود می آید ، ولی شرط اعمال حق این است که ثمن به خریدار باز گردانده شود.1

مبحث دوم: لزوم رد تمام ثمن و امکان شرط خلاف آن

در فرضی که شرط خیار مطلق است و دو طرف نسبت به امکان تبعیض در اعمال خیار سخنی نمی گویند ، فروشنده تنها در صورتی می تواند عقد را فسخ

[2]

کند که تمام ثمن را باز گرداند. زیرا ، ظاهر این است که خریدار به فسخ بخشی از معامله رد برابر پاره ای از ثمن رضایت ندارد.

دو طرف می توانند در این باره باهم توافق کنند. در این شرط اضافی ، باید میزان اختیار فروشنده و بخشی از معامله که در برابر پاره ای از ثمن فسخ می شود معلوم باشد. وگرنه شرط مجهول و بی اثر است. حتی اگر شرط خیار قابل تجزیه از اختیار در تبیض نباشد ، باید گفت شرط و عقد هر دو باطل است.

قانون مدنی در ماده 458 دربارة نفوذ شرط خیار چنین توضیح می دهد: « در عقد بیع ، متعاملین می توانند شرط نمایند که هر گاه بایع در مدت معینی تمام ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و هم چنین می توانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. در هر حال ، حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد ، خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد ثمن».

باید افزود که قید « مثل ثمن » ناظر به مورد اغلب است که به پول پرداخته می شود و عین آن نشانه ای ندارد و به مصرف می رسد. در فرضی که ثمن نیز عین خارجی است و هنگام فسخ وجود دارد ، مقتضای انحلال عقد این است که عین آن باز گردانده شود. پس ، اگر در چنین حالتی خریدار عین ثمن را بخواهد ، فروشنده نمی تواند از رد آن خودداری کند ، مگر اینکه دو طرف به گونه ای دیگر تراضی کنند یا مفاد شرط به فروشنده اختیار دهد که ، با وجود عین ثمن ، با رد مثل آن بیع را فسخ کند.

3.     همچنین ، رد مثل ثمن ناظر به موردی است که ثمن مثلی باشد و ، در مورد اموال قیمی ، اگر ثمن تلف شده باشد ، چاره ای جز پرداخت بهای آن نمی ماند و به نظر می رسد که بهای روز فسخ مناط اعتبار قرار گیرد ، زیرا در آن زمان است  که عقد گسیخته می شود و فروشنده دین پیدا می کند.1.

مبحث سوم: آثار بیع شرط در قانون مدنی

آثار بیع شرط را در قانون مدنی بدین شرح می توان خلاصه کرد:

1.           ملکیت مبیع به خریدار انتقال می یابد ، با این قید که فروشنده حق خیار دارد. پس اگر فروشنده در زمان عهد شده ثمن را باز نگرداند و عقد را فسخ نکند ، بیع قطعی می شود و مبیع در دارایی خریدار استقرار می یابد. ولی ، اگر فروشنده با رعایت شرایط قرارداد و رد ثمن بیع را فسخ کند ، از آن هنگام مبیع به ملکیت

[3]

2.           او باز می گردد ( ماده 459 ق.م. ) . در نتیجه ، منافع مبیع در فاصله عقد و فسخ ار آن خریدار است.

3.           قید خیار برای فروشنده ، هرچند مانع از انتقال مالکیت به خریدار نمی شود ، سلطه او بر ملک را محدود می کند . ماده 460 ق. م . در این باره می گوید: « در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد ، از قبیل نقل و انتقال و غبره ، بنماید » .هدف این است که امکان اجرای خیار و دست یافتن به مبیع برای فروشنده محفوظ بماند و مالک متزلزل اقدامی نکند که موضوع حق فروشنده را از بین ببرد. پس، خریدار نمی تواند مبیع را به دیگری انتقال دهد یا تلف کند یا در معرض تملک دیگران بگذارد ( مانند رهن) یا در آن تغییر اساسی دهد. این تصرف ها حق خیار را از بین نمی برد ، ولی فروشنده را از هدف اصلی قید خیار ( دست یافتن به مبیع ) دور می سازد.

قانونگذار در ماده 500 ق. م. اهتمام به حفظ مبیع و تاَمین حق فروشنده را به کمال رسانده و خریدار را از حق اجاره دادن مبیع در دوران حق خیار ممنوع کرده است. در این ماده می خوانیم : « در بیع شرط مشتری می تواند مبیع را برای مدتی که بایع خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد باید به وسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد و الا اجاره تا حدی که منافی با حق بایع باشد باطل خواهد بود » . همین حکم در مورد حق انتفاع نیز جاری است.1 .

مبحث سوم: تفاوت بیع خیاری قانون مدنی با معامله رهنی

از آنچه گفته شد ، چنین بر می آید که بیع شرط ( معامله با حق استرداد ) از حیث اثر با معامله رهنی شباهت کامل دارد. زیرا ، قانون گذار خریدار شرطی را نیز در حکم طلبکار می دند ؛ طلبکاری که مبیع را در گرو خود دارد و می تواند در صورت لزوم از آن استفاده کند. با وجود این بین دو مفهوم بیع شرط و رهن تفاوت هایی و جود دارد که نشانه های آشکار آن را در شرایط انعقاد و آثار عقد می توان مشاهده کرد.2.

[4]

مبحث چهارم: تحلیل موضوع در فقه امامیه

1- لازم بودن عقد رهن

با توجه به اینکه مقررات قانون مدنی در بحث بیع شرط از فقه اقتباس شده است ناگذیر باید گریزی هم به فقه زد تا مبنای فقهی این تاسیس را بهتر شناخت. در کتاب تحریر الروضه می خوانیم:

« عقد رهن نسبت به راهن لازم است تا با پرداخت دین ، از عهده حق بر آید ، اگرچه توسط شخص دیگری باشد و نیز اگر کسی ضامن راهن شود و مرتهن نیز قبول کند ، یا اینکه راهن ، مرتهن را به شخص دیگری حواله دهد ، یا اینکه مرتهن ، راهن را از دین بری الذمه نماید ، همین حکم جاری است. هم چنین اقاله عقد [ بیع ] میان راهن و مرتهن که موجب می شود ثمنی که برای آن رهن قرار داده شده ، یا مبیعی که به صورت سلم فروخته شده و برای پرداختش رهن قرار داده شده است ساقط شود ، در حکم ادای حق است.

به طور کلی ملاک ، برائت ذمه راهن از تمامی دین است ؛ اما اگر بخشی از دین را تأدیه نماید ، در اینکه آیا تمامی عین مرهونه از رهن خارج می شود یا تمامی آن همچنان در رهن باقی می ماند یا به نسبت دین پرداختی رهن باطل می شود ، چند نظر وجود دارد. از ظاهر عبارت مصنف فهمیده می شود که تمامی عین در رهن باقی می ماند. پس از آن حکم به خروج رهن از دین شد ، رهن به صورت امانت از طرف مالک در دست مرتهن باقی می ماند و جز با مطالبه راهن تسلیم آن واجب نمی شود ؛ زیرا رهن با اذن راهن و در حالی که وثیقه و امانت بود به قبض داده شده بود ؛ بنابر این وقتی وثیقه بودن آن منتفی گردد ، امانت بودن آن همچنان باقی است. اما اگر برئ ا لذمه شدن راهن از حق ، به واسطه ابراء مرتهن و بدون اذن راهن باشد ، بر مرتهن واجب است این امر را به اطلاع وی برساند یا رهن را رد نماید ، برخلاف موردی که راهن می داند .

اگر شرط شود که مورد رهن با سر رسید مدت دین ، مبیع باشد ، رهن و بیع باطلند ، زیرا رهن ، موقت به زمان نمی شود و بیع نیز نمی تواند معلق باشد و اگر به این شرط آن را قبض کند ، پس از سر رسید مدت ، ضامن آن خواهد بود ، زیرا در سر رسید ، آن بیع ، بیع فاسد محسوب می شود ؛ بنابر این همان گونه که بیع صحیح ضمان آور است ، بیع فاسد نیز چنین است ؛ اما قبل از سر رسید ، ضامن نمی یاشد ؛ زیرا در زمان یاد شده ، رهن فاسد است و بر طبق قاعده کلی چون رهن صحیح ضمان آور نیست ، فاسد آن نیز ضمان ندارد ؛ و علم راهن و مرتهن نیز جهل آن دو و علم یکی و جهل دیگری نسبت به فساد رهن و بیع دخالتی در این حکم ندارد.

 2 . شرط وکالت در رهن

اگر راهن در عقد رهن ، وکالت مرتهن را شرط کند ، بنابر نظر عده ای از فقها ، مانند علامه ، حق عزل او را ندارد ؛ زیرا عقد رهن ، از طرف راهن که چنین شرطی را بر خود نموده است لازم می باشد ؛ از این رو وفای به شرط در مورد او الزامی است.

اشکال نظر فوق این است که اثر شرط ضمن عقد لازم ، جواز فسخ عقد در صورت اخلال در انجام شرط می باشد ؛ نه وجوب وفای شرط . همان طور که پیش از این نیز متذکر شدیم که از نظر مصنف و دسته ای از فقها ، شرط ضمن عقد لازم ، آن عقد را تبدیل به عقد جایز می کند. در این صورت ، اخلال راهن نسبت به شرط وکالت باعث می شود مرتهن حق فسخ عق را پیدا نماید ؛ ولی چنین اثری در عقد رهن راه ندارد ؛ زیرا این عمل دفع یک ضرر به کمک ضرر قوی تر محسوب می شود. اثر یاد شده تنها در موردی آشکار می شود که راهن ، وکالت مزبور را در ضمن عقد لازم دیگری شرط کرده باشد که در این هنگام اگر راهن وکالت را فسخ کند ، مرتهن نیز می تواند بیعی را که عقد رهن و وکالت در ضمن آن شرط شده است فسخ نماید ، به شرط آنکه چنین بیعی که این امور در آن شرط شده است در کار باشد ؛ و گرنه [ چنانکه در ضمن خود رهن شرط گردد]. اخلال در شرط ، باعث ضرر مرتهن می گردد ، بدون آنکه فایده ای داشته باشد.

ایراد بیان بالا این است که چنان که گذشت ، وفای به شرط واجب است، بویژه وقتی عقدی که آن شرط در ضمن آن درج شده ، برای تحقیق شرط کافی باشد ، مانند وکالت ؛ البته بنابر  تحقیق مصنف مبنی بر اینکه شرط وکالت در ضمن عقد [ به نحو شرط نتیجه] ، از اجزای ایجاب و قبول آن عقد به شمار می آید و چنان که ایجاب و قبول لازمند ، آن شرط نیز لازم است و چون عقد رهن از طرف راهن لازم است ، شرط وکالت ضمن آن نیز نسبت به وی لازم خواهد بود.

3. اولویت مرتهن

چنانکه مرتهن از سوی راهن وکیل در فروش باشد ، می تواند عین مرهونه را برای خودش خریداری نماید ، و دو طرف عقد بیع را خودش به عهده بگیرد ؛ زیرا مقصود ، فروش آن به ثمن المثل است که در این حالت نیز حاصل است و ویژگی های مشتری در جایی که تعرضی نسبت به آن نشده باشد ، اعتبار ندارد. ممکن است گفته شود : مرتهن چنین حقی ندارد ؛ زیرا ظاهر وکالت در بیع ، فروش به وکیل را در بر نمی گیرد . همچنین مرتهن به طریق اولی می تواند عین مرهونه را به فرزند خود بفروشد .

مرتهن نسبت به عین مرهونه بر سایر طلبکاران مقدم است ، خواه راهن زنده باشد یا مرده ؛ ورشکسته باشد یا نباشد ؛ زیرا حق او زود تر از دیگران به عین تعلق گرفته است . حال اگر رهن کم آید و وافی نباشد ، مرتهن به نسبت طلب خود با سایر طلبکاران شریک می شود.

4. تصرف در مورد رهن

هیچ یک از راهن و مرتهن نمی توانند به وسیله انتفاع ، انتقال ملکیت و غیر این ها  در عین مرهونه تصرف نمایند ؛ به شرطی که مرتهن ، وکیل در این امور نباشد ؛ در غیر این صورت همان طور که گذشت ، فقط می تواند آن را فروخته ، حق خود را استیفاء نماید و در صورتی که مورد رهن مانند چهار پا و خانه منفعتی داشته باشد با توافق راهن و مرتهن اجاره داده می شود ؛ وگر نه حاکم آن را اجاره خواهد داد و در اینکه اجرت دریافتی نیز مانند اصل مال رهن قرار می گیرد یا خیر ، دو نظر وجود دارد ، همانطور که در مورد نمای متجدد بعد از عقد ، اعم از متصل و منفصل ، همین دو نطر وجود دارد. 1

بنابراین با مطالعه در فقه به این نتیجه می رسیم که بیع شرط در فقه مملک است و مواد مر بوط به بیع شرط در قانون مدنی دقیقاَ از فقه گرفته شده است .

فصل دوم:

بیع شرط (معامله با حق استرداد)در قانون ثبت و بخشنامه های ثبتی

مبحث اول: پیشینه تاریخی و ماهیت حقوقی اصطلاح معامله با حق استرداد

اصطلاح معامله با حق استرداد برای نخستین بار در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 آمد. مقصود از « معامله با حق استرداد » هر عقد تملیکی و معوض است که در آن انتقال دهنده حق دارد ، با رد عوضی که دریافت کرده است ، مال تملیک شده را استرداد کند ؛ خواه صورت معامله بیع با شرط خیار باشد یا صلح و خواه امکان استرداد بوسیله شرط خیار باشد یا وکالت و نذر ( مواد 33 و 34 ق.

[5]

ث. ) . قانونگذار بیشتر توجه به املاکی داشت که با حق استرداد انتقال داده می شد ، ولی معاملات شرطی منقول را نیز به آن ملحق کرد تا با معاملات رهنی تابع یک حکم شود ( ماده 34 همان قانون ) .

بدین ترتیب ، در حقوق کنونی ، بیع شرط از اقسام « معاملات با حق استرداد » است و بدون توجه به احکام قانون ثبت نمی توان از آثار آن سخن گفت.1

طبق مواد 33 و 34 و34 مکرر تا ماده 40 قانون ثبت در معاملات با حق استرداد که شامل معاملات با شرط خیار یا به عنوان قطعی یا شرط نذر خارج یا به عنوان قطعی با شرط وکالت هم می شود، مالکیت انتقال دهنده نسبت به آنچه که به طریق مذکور انتقال داده است کماکان باقی است و این قبیل معاملات موجب نقل ملک نمی شود و لذا در خواست ثبت باید از ناحیه ی انتقال دهنده به عمل آید و به صراحت تبصره ی 2 ماده 33 قانون ثبت ، انتقال دهنده در موقع در خواست ثبت باید حق انتقال گیرنده را در اظهارنامه قید نماید و در ضمن انتشار آگهی نوبتی نیز این حق به اسم طرف ذکر خواهد شد . موارد استثناء بر این اصل آنطور که در ماده ی 33 قانون مذکور آمده عبارت است از:

1-          در صورتی که ملک قبل از تاریخ اجرای قانون ثبت ( 1 / 1 / 1311 ) بموجب حکم نهایی دادگاه به ملکیت قطعی منتقل الیه محکوم شده باشد.

2-          در صورتی که پس از انقضای مدت حق استرداد ، انتقال دهنده مالکیت قطعی ( بدون حق استرداد ) ا نتقال گیرنده را کتباَ تصدیق کرده باشد.

3-          در صورتی که در تاریخ اجرای قانون ثبت مصوب 21 بهمن 1308 ملک مورد معامله در تصرف انتقال گیرنده بوده و لا اقل پنج سال از انقضاء موعد حق استرداد تا تاریخ مزبور گذشته باشد مشروط به شرط زیر:

الف- از انقضاء موعد حق استرداد تا تاریخ اجرای قانون بهمن 1308 از طرف انتقال دهنده یا قائم مقام قانونی او به وسیله ی عرضحال یا اظهار نامه ی رسمی اعتراض به مالکیت انتقال گیرنده نشده باشد.

ب- در صورتی که تا 28 دیماه 1312 ( تاریخ تصویب ماده 33 اصلاحی ) حکم قطعی بر بی حقی انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او صادر نشده باشد.

تبصره ی 1 ماده 33 کلیه معاملات با حق استرداد را هر چند به ظاهر معامله با حق ا سترداد نباشد مشمول تمام مقررات راجه به معاملات با حق استرداد دانسته

[6]

و آن را به مواردی که حق ا سترداد بین متعاملین محصور نبوده و برای تامین حق استرداد اشخاص ثالثی را به هر نحو از انحاء مداخله داده باشد ، تعمیم داده است.

به این ترتیب قانون ثبت آثار حقیقی معاملات با حق استرداد را که حصول نقل و انتقال متزلزل است و در قانون مدنی آمده است ملغی نموده و به آنها جنبة وثیقه داده و در ردیف رهن در آورده است .

شاید این امر در نظر اول مستعبد و پذیرفتنش دشوار باشد ولی از آنجا که در هر عقدی قصد حقیقی ملاک است و ا لعقود تابعة للقصود، چون در معاملات با حق استرداد ، در جامعه ما عموماَ قصد حقیقی و اراده نقل و انتقال ملک وجود ندارد و مقصود اصلی وام گرفتن و وثیقه دادن با بهره و فرار از ربا است ، مواد قانونی ثبت بجا . صحیح و بر اساس قصد واقعی متعاملین است.1

 در اینجا مناسب است شرحی را که دکتر سید حسن امامی در جلد اول حقوق مدنی در مبحث بیع شرط آورده و جنبه ی تاریخی و تحلیلی دارد بیاوریم. مرحوم امامی پس از شرح بیع و احکام و آثار آن بر اساس مواد 458 و 459 و 460 و سایر مواد قانون مدنی مطالبی زیر عنوان بیع شرط به قصد استقراض آورده که ذیلاَ نقل می شود:

« گردش اقتصادیات بسیاری از افراد را به استقراض وادار می نمود و این امر اغلب بدون پرداخت ربح میسر نمی شد. منع ادیان از معاملات ربوی سد غیر قابل نفوذی پیش پولداران بسته بود که دادن قرض و گرفتن ربح خودداری می کردند ، بالاخره چاره اندیشی نموده متوسل به حیل قانونی شدند و بیع شرط را از صورت حقیقی خود منحرف نموده و آن را به قصد استقراض با گرفتن ربح منعقد می ساختند مثلاَ مقترض ( وام گیرنده) در مقابل مبلغی که دریافت می داشت مالی را به طرف وام دهنده می فروخت و ضمن آن شرط خیار فسخ در مدت معینه برای خود می نمود که چنانچه در موعد مقرر آن مبلغ را تاَدیه ننمود بیع قطعی و مبیع به ملکیت ثابت مشتری در آید. از طرف دیگر مقرض ( وام دهنده) برای دریافت ربح مال ، مورد معامله را به مقترض اجاره می داد و ماهیانه مبلغی دریافت می داشت. در رأس موعد چنانکه بایع اخذ بخیار نمی نمود مبیع به ملکیت قطعی مشتری مستقر می گشت. این نوع معامله چندان شایع گردید که معاملات تجاری را راکد و اقتصادیات کشور را متزلزل نمود و پولداران به جای آنکه سرما یه خود را در معاملات تجاری و یا امور کشاورزی به کار برند در معاملات بیع شرطی مصرف می نمودند. برای جلوگیری از این رویه فرمانی در زمان ناصر الدین شاه صادر شد و محاکم عدلیه را منع نمود که در رسیدگی به دعاوی بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حکم به مالکیت قطعی تمام مبیع به مشتری بدهند ، بلکه مشتری بایستی از قیمت مبیع یا از عین ملک به مقدار ثمن پرداختی و مال الاجاره ی مقرر بین طرفین استفاده کرده و بقیه از آن بایع باشد. فرمان مذبور نتوانست از این عمل جلو گیری کند زیرا پولداران حاضر نبودند به کسی قرض بدهند مگر آنکه ملک آنان را ثمن بخسی به بیع قطع به خود منتقل کنند و چون قصد بایع خیاری از معامله ، استقراض می بود به این امر حاضر نبودند و ناچار حیله ی دیگری اندیشیدند که مقرض ملک را به بیع قطع به مقرض و اگذار نماید و مشتری به بایع وکالت دهد که در موعد معین بایع بتواند در مقابل پرداخت ثمن و مال الاجارة زمان گذشته ، مبیع را به خود انتقال دهد بدین وسیله معاملات ربوی از صورت بیع شرط به صورت بیع قطعی با شرط وکالت خارج در آمد و محاکم فرمان را شامل آن ندانسته و در صورت عدم انجام وکالت ، حکم به ملکیت قطعی مشتری می دادند. همچنین برای بدست آوردن قرضه به معاملات دیگری که قبلاَ به طور نادر واقع می شد مانند صلح با شرط خیار متوسل شدند. قانون مدنی که در سال 1307 شمسی نوشته شد در فصل مخصوص به بیع شرط پس از ذکر احکام آن در ماده ی 463 مقرر داشت. اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود. ماده ی مزبور قضات را متوجه ساخت که معاملات بیع شرطی که به قصد استقراض و دادن ربح واقع می شود مشمول احکام بیع شرط نیست ولی چون حکم اینگونه معاملات را قانون به سکوت برگزار نمود بدین جهت دادگا ه ها دست از مفاد اسناد برداشته و در پی قصد متعاملین که امری مخفی و نوعاَ کشف حقیقت آن دشوار بود نمی گشتند. سکوت ماده ی مزبور در بیان حکم این گونه معاملات از نظر آن بود که مقتضیات زمان اجازه نمی داد که قوة مقننه جنبه وثیقه به آن ها بدهد و اخذ ربح را قانونی بشمارد.

علت آنکه قانون مدنی در ماده ی بالا قصد بایع را ملاک تشخیص بیع بودن معامله قرار داده با آنکه عقد بوسیلة قصد و رضای طرفین منعقد می گردد آن است که در اینگونه معاملات انتقال گیرنده همیشه قصد داشت در مقابل مالی که به انتقال دهنده می پردازد مورد معامله را مالک گردد و کم اتفاق می افتاد که به قصد وثیقه آن را بپذیرد ولی بالعکس انتقال دهنده عموماَ مال را به قصد بیع شرط واگذار نماید. بنابر این عدم قصد مالک به انتقال مال خود ، مانع از توافقی است که موجب انتقال مال به مشتری می گردد. قوانین موضوعة کنونی حکم این گونه معاملات را مشروحاَ بیان نموده است و چنانکه قوانین مزبور موجود نبود ، طبق اصول حقوقی آنه باید باطل شناخته شوند ، زیرا در این معاملات علاوه بر آنکه توافق بین قصد و رضای طرفین موجود نیست ، اراده ی حقیقی بایع که وثیقه گذاردن مال و استقراض با ربح می باشد با اراده انشایی او که بیع شرط است مطابقت نمی نماید.1

ماده 2 متمم قانون ثبت مصوب 6 دیماه 1307 بیع شرط را تابع مقررات مخصوصه دانسته و حکم وثیقه را بر بار نموده است ولی دادگاه های دادگستری نظر به انسی که به قوانین اسلام داشتند آن ماده را ناظر به معاملات بیع شرطی املاک ثبت شده می دانستند و مقررات بیع شرط را در معاملات بیع شرطی که ثبت نشده بود جاری می نمودند. قانون ثبت مصوب 22 بهمن 1308 مقررات مخصوصی راجع به معاملات با حق استرداد وضع نمود که در موقع ثبت ملک ، هرگاه مدت خیار باقی بود ، انتقال گیرنده حق تقاضای ثبت را با قید اینکه مورد معامله متعلق حق انتقال دهنده است دارا می بود و به همین نحو هم ملک در دفتر املاک ثبت می شد و بعداَ در صورتی که انتقال دهنده در ظرف مدت خیار از حق خود استفاده نمی نمود ، طرف می توانست تقاضای صدور ورقه ی مالکیت بنماید. ادارة ثبت تقاضای مزبور را به انتقال دهنده ابلاغ می کرد و هرگاه انتقال دهنده تا ده روز از تاریخ ابلاغ مخالفتی نمی نمود ، تعلق قطعی ملک به انتقال گیرنده در دفتر املاک ثبت می شد و هرگاه انتقال دهنده در ظرف ده روز ادعا می نمود که تفاوت بین قیمت واقعی ملک در روز انقضاء مدت خیار و قیمت مقرر بین طرفین از خمس قیمت واقعی بیشتر است . باید در ظرف یک ماه به دادگاه صلاحیتدار رجوع کند.

دادگاه در اثر رسیدگی به ادعای مزبور هرگاه تفاوت قیمت را معادل خمس یا کمتر می دید حکم می نمود که ادارة ثبت ملک را به طور قطع به اسم انتقال گیرنده ثبت کند و هرگاه تفاوت را بیش از میزان فوق تشخیص می داد به انتقال گیرنده تا یک ماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه برای تأدیه مازاد از خمس حاضر شود در صورتی که انتقال گیرنده تا یکماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه برای تأدیة مازاد حاضر نمی گشت ، دادگاه حکم به رد قیمت مقرر بین طرفین و اجرت المثل قانونی به انتقال گیرنده می داد. در این صورت هرگاه انتقال دهنده حکم را اجرا نمی نمود و محکوم به را نمی پرداخت ، حکم مطابق آیین دادرسی مدنی اجرا می شد و دائن در استیفاء طلب خود از عین یا قیمت ملک مورد معامله بر هر طلبکار دیگر انتقال دهنده مقدم بود. آنچه ذکر شد در موردی است

که معامله قبل از ثبت ملک واقع شده باشد ولی هرگاه معامله پس از ثبت ملک در دفتر املاک واقع می گشت و در دفتر معاملات غیر منقول ثبت می شد ماده

[7]

 39 قامون ثبت مقررات مذکوره در بالا را لازم الرعایه دانسته و وظایفی را که به عهده ی دادگاه گذارده شده بود ، به عهده ی مدیر ثبت برگزار و اداره ی ثبت را

مکلف به انجام آن نموده بود به همین قسم قانون مقررات مذکور در ماده ی 38 را در مادة 40 نسبت به تمام معاملات با حق استرداد که قبل از اجرای قانون 1308 صورت گرفته لازم العمل می دانسته مگر اینکه در تاریخ اجرای قانون مزبور حق استرداد منقضی و ملک در تصرف انتقال گیرنده می بود که در این صورت ملک متعلق به شخص اخیر شناخته می شد .

قانون 1308 حق انتقال دهندگان را از نظر غبن آنان در معامله رعایت نموده و بدین جهت خمس قیمت واقعی را مورد نظر قرار داده است. قانون ثبت اسناد و املاک 1310 قدم بزرگتری برداشت و کلیه معاملات با حق استرداد را وثیقه ی عینی تشخیص داد... با توجه به مفاد ماده ی 33 و 34 قانون ثبت معامله با حق استرداد عقد مستقلی است که به موجب آن احد از طرفین مبلغی را به دیگری قرض می دهد و در مقابل ، مالی را به عنوان وثیقه برای مدت معینی می پذیرد که پس از انقضاء مدت ، طلب خود را دریافت و وثیقه را مسترد دارد. بنابر این معامله با حق استرداد عقد واحدی است که از نظر تحلیل حقوقی دارای اثر قرض و وثیقه است.

بنابر آنچه گذشت ، قانونگذاران ایران ، معاملات با حق استرداد را که عموماَ فاقد قصد حقیقی نقل و انتقال و برای تخلص و فرار از ربا یا تصاحب املاک مردم به ثمن بخس صورت می گیرد فاقد آثار نقل و انتقال شناخته و لذا در خواست ثبت را وظیفه ی انتقال دهنده دانسته اند.

امام خمینی، مرجع عالیقدر تقلید و رهبر انقلاب اسلامی ایران در تحریر الوسیله و کتاب ا لبیع ، معاملات به قصد فرار از ربا را مورد بحث قرار داده و با استدلالات مبسوطی که در کتاب البیع نموده اند ، نظر کسانی را که برای خلاصی از ربا راههایی را تجویز کرده اند مردود دانسته و در تحریر الوسیله می فرمایند:

ذکر والتخلص من الربا وجوهاَ مذکورة فی الکتب و قد جددت النظر فی المسأله فوجدت ا نّ التخلص من الربا غیر جائز بوجه من الوجوه... یعنی « در کتب فقهی راه هایی برای خلاصی از ربا ذکر کرده اند و من در این مسئله تجدید نظر کردم و دیدم که خلاصی از ربا به هیچ وجه جایز نیست.

تذکر- فقهای شورای نگهبان در تاریخ 19/9/1364 نظریه ای به شماره ی 4898 اظهار نموده اند که خلاصتاَ مفید آن است که مقررات قانون ثبت در خصوص معاملات با حق استرداد و نفی آثار نقل و انتقال در آنها مخالف موازین شرعی است. متن نظریه ذیلاَ درج می شود:

« شورایعالی محترم قضایی- چون راجع به ماده ی 34 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 18 / 10 / 1351 از لحاظ انطباق با موازین شرعی سوال شده بود در جلسه ی رسمی فقهای شورای نگهبان ماده ی مذکور مورد بحث و بررسی قرار گرفت و به شرح زیر به اکثریت آراء مغایرت آن با موازین سرعی اعلام شد:

1-     در بیع به شرط خیار و نحو آن مثل شرط وکالت فروشنده در انتقال مبیع بع خود ، پس از انقضاء مدت و عدم اخذ به خیار و انتفاء موضوع شرط مورد معامله ملک طلق مشتری است و بنابر این ترتیبات مقرر در این ماده در مورد آن مغایر با موازین شرعی است.

2-     در مورد رهن نیز از لحاظ اینکه مرتهن در صورتی که از جانب راهن وکالت در فروش نداشته باشد نمی تواند مستقلاَ اقدام نماید و بعد از مطالبه و امتناع راهن باید رفع امر را به حاکم شرع  نماید وهم چنین از لحاظ واگذاری کل عین مرهونه به مرتهن در صورتی که قیمت آن بیشتر از دین باشد مغایر با موازین شرعی است.

3-    تاخیر در وصول دین در مواردی که حالّ و موجل شده باشد به مدت هشت ماه یا کمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد.1

مبحث دوم : معامله با حق استرداد تملیکی نیست

قانونگذار بر مبنای غلبه معاملة با حق استرداد را تملیکی نمی شناسد: بدین تعبیر که ، در غالب این گونه معاملات هدف وام دادن و وثیقه گرفتن است نه تملیک واقعی. پس ، از راه تعمیم حکم غالب بر همه معاملات با حق استرداد می توان آنها را از سنخ معاملات رهنی شمرد .

ماده 33 قانون ثبت مقرر می دارد : « نسبت به املاکی که به عنوان صلح یا به هر عنوان دیگر با حق استرداد قبل از تاریخ اجرای این قانون انتقال داده شده ، اعم از اینکه مدت خیار یا عمل به شرط کلی مدت حق استرداد منقضی شده یا نشده باشد ، و اعم از اینکه ملک در تصرف انتقال دهنده باشد یا در تصرف انتقال گیرنده ، حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است...» . این ماده استثنا هایی هم دارد ، ولی به عنوان اصل ، مالکیت انتقال دهنده را ، حتی در صورت پایان یافتن مدت خیار و عدم استفادة انتقال دهنده از خود ، اعلام می کند و از او در خواست ثبت را می پذیرد و این حکم نشانة آن است که معامله با حق استرداد را تملیکی نمی داند ، وگرنه باید تقاضا را از انتقال گیرنده بپذیرد .

ماده 34 قانون ثبت نیز در این باره اعلام می کند: «  در مورد معاملات مذکور در ماده 33 و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول ، در

[8]

صورتی که بدهکار ظرف مدت مقرر در سند بدهی خود را نپردازد ، بستانکار می تواند وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم کننده سند درخواست کند... در مورد اموال منقول ، اعم از اینکه اجرائیه نسبت به تمام یا باقیماندة طلب صادر شده باشد...» .

پس ، در دید قانونگذار ، خریدار معامله شرطی در حکم طلبکار با وثیقه است ، کسی که بیش از طلب خود حقی ندارد ، لیکن چون موضوع معامله را در گرو دارد می تواند طلب خود را با فروش آن بدست آورد .

ولی ، این نکته را باید افزود که مبنای حکم قانونگذار تنها غلبه نیست ؛ انگیزه اصلی جلو گیری از ستم سرمایه داران ربا خوار است که می خواهند با این تمهید ملک نیازمندان را با بهایی اندک و معادل آنچه به وام داده اند تصاحب کنند. به بیان دیگر ، مبنای اصلی اجرای عدالت است و با نظم عمومی ارتباط دارد. به همین جهت است که در ماده 39 می خوانیم: « حقوقی که در مواد 33 و 37 و 38 و 44 برای انتقال دهنده مقرر است قبل از انقضای مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست. هر قراداد مخالف این ترتیب باطل و کأن لم یکن  خواهد بود ، خواه قبل از این قانون باشد خواه بعد و اعم از اینکه بموجب سند رسمی باشد یا غیر رسمی» .

بنابر این ، نباید چنین پنداشت که الغاء اثر تملیکی « بیع شرط » نوعی اماره قانونی و مبتنی بر ظاهر است و با اثبات خلاف آن ( قصد واقعی بر تملیک) دادگاه

حکم به ملکیت می دهد. مواد 33 و 34 به شیوه قاعده ماهوی انشاء شده است و دیگر رابطه ای با ظاهر ندارد تا خلاف آن قابل اثبات باشد.1

مبحث سوم: حقوق و تکالیف بدهکار اسناد رهنی و شرطی

ماده 34 مکرر قانون ثبت اصلاحی سال 1351 به بدهکار اجازه می دهد که با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق اجرایی نزد سردفتر اسناد رسمی تنظیم کنندة سند یا در صنوق ثبت یا هر مرجع دیگری که ادارة ثبت تعیین می نماید معامله را فسخ و رهن و وثیقه را فک و مورد معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید. در این مورد عبارت ماده مذکور چنین است:« در کلیه ی معاملات مذکور در مادة 34 این قانون بدهکار می تواند با تودیع کلیه بدهی خود اعم از اصل و اجور و خسارت قانونی و حقوق اجرایی نزد سرفتر اسناد رسمی تنظیم کننده سند ، مورد معامله را آزاد و آن را با دیگری معامله نماید یا

[9]

کلیه بدهی خود را در صندوق ثبت یا هر مرجع دیگری که ادارة ثبت تعیین می نماید تودیع و با تسلیم مدرک تودیعی به دفتر خانه تنظیم کنندة سند موجبات فسخ و فک سند را فراهم کند.

دفاتر اسناد رسمی مکلفند وجوه امانی مذکور را بلا فاصله و در صورت انقضای وقت اداری در اولین وقت اداری بعد به صندوق ثبت تحویل نمایند...»1

مبحث چهارم: حقوق سایر بستانکاران و امکان استیفاء آن از مورد وثیقه

مادة 34 مکرر قانون ثبت که قبلاَ قسمتی از آن آورده شد به بستانکاران نیز اجازه داده شده است که با پرداخت کلیه ی بدهی موضوع سند به بستانکار دارای وثیقه و نیز پرداخت حقوق دولت به ادارة ثبت و یا تودیع آن در صندوق ثبت و یا هر مرجع دیگری که اداره ثبت تعیین می نماید تقاضای استیفای حقوق خود را از

ادارة ثبت بنمایند. در این مورد مادة 34 مکرر قانون ثبت مقرر می دارد که:«... هر بستانکاری که حق در خواست بازداشت اموال بدهکار را دارد نیز می تواند کلیه بدهی موضوع سند به بستانکار دیگر و نیز حقوق دولت را پرداخت و یا در صندوق ثبت و یا هر مرجع دیگری که ادارة ثبت تعیین می نماید تودیع و تقاضای استیفای حقوق خود را از اداره ی ثبت بنماید. هرگاه مدت سند باقی باشد حق بستانکار تاآخر مدت رعایت شود.

در صورت صدور اجرائیه گواهی ادارة اجرا در مورد بلا مانع بودن فک سند و فسخ معامله یا انجام معامله نیز صوری خواهد بود.

در کلیه ی موارد مذکور فوق هرگاه منافع مال مورد معامله حق سکنی یا حقوق دیگری بوده وبه بستانکار منتقل شده باشد باید حق نامبرده تا آخر مدت مذکور در سند رعایت شود. ».

به طوری که ملاحضه می شود ، استفاده از این حق برای سایر بستانکاران مشروط به سه شرط است :

الف- اگر مدت سند باقی باشد حق بستانکار اول ( دارندة وثیقه ) تا آخر مدت باید رعایت گردد .

ب- اگر قبلاَ نسبت به مورد سند، اجرائیه صادر شده باشد باید از ادارة اجراء ثبت، گواهی مبنی بر بلا مانع بودن فک سند و فسخ معامله یا انجام معامله نیز تحصیل گردد.

[10]

ج- اگر منافع مال مورد معامله با حق استرداد برای مدتی به بستانکار اول منتقل شده باشد باید حق او تا آخر مدت رعایت شود.1

مبحث پنجم: انتقال قهری حق استرداد به وراث بدهکار موجب تجزیه مورد معامله نخواهد بود.

تبصرة 1 مادة 34 مکرر قانون ثبت تصریح دارد به اینکه : « انتقال قهری حق استرداد به وراث بدهکار موجب تجزیه مورد معامله نخواهد بود. بنا براین هرگاه قبل از صدور اجرائیه یا قبل از خاتمه عملیات اجرایی کلیه بدهی و خسارت قانونی و حق اجراء در صورت صدور اجرائیه  از ناحیة احد از وراث مدیون در صنوق ثبت  یا مرجع دیگری که ادارة ثبت تعیین نماید تودیع شود مال مورد معامله در وثیقة وراث مزبور قرار می گیرد. در این مورد هرگاه هر یک از وراث به نسبت سهم الارث بدهی خود را به وراث مزبور  بپردازد به همان نسبت از مورد وثیقه به نفع او آزاد خواهد شد.

ترتیب و نحوه ی وصول طلب وراث پرداخت کنندة دین از سایر وراث به موجب آیین نامة وزارت دادگستری خواهد بود.2.

مبحث ششم: عطف بماسبق شدن مقررات مادة 34 قانون ثبت

مادة 37 قانون ثبت مقررات مادة 34 را در خصوص معاملات رهنی و معاملات با حق استردادی که قبل از تاریخ اجرای قانون ثبت ( یعنی قبل از فروردین 1311 ) و پس از ثبت ملک در دفتر املاک واقع شده است لازم الرعایه دانسته و آن را عطف بماسبق کرده است. متن آن ماده چنین است : « نسبت به معاملات مذکور در مادة 33 که قبل از تاریخ اجرای این قانون و پس از ثبت ملک واقع شده مقررات ماده 34 لازم الرعایه خواهد بود. »

مادة 38 قانون ثبت کلاَ راجع به صدور حکم در محاکم است و چون ارتباطی به اجراء مفاد اسناد رسمی ندارد از شرح و تفسیر آن خودداری می کنیم3 .

[11]

مبحث هفتم: ثبت معاملات غیر منقول با حق استرداد بیگانگان

مطابق بخشنامه شمارة 5895 / 2- 19 / 7 / 54 ثبت معاملات با حق استرداد بیگانگان به صورت زیر می باشد :

« در مورد ثبت معاملات غیر منقول با حق استرداد بیگانگان به عنوان متعامل باید تفهیم شود که در صورت صدور اجرائیه و انجام تشریفات قانونی صدور سند انتقال موکول به رعایت مقررات مربوط به استملاک اتباع بیگانه خواهد بود و اگر ممنوع از تملک باشد صدور سند انتقال مجوزی نخواهد داشت و باید حقوق خود را در عین مورد معامله به اتباع ایرانی واگذار نمایند. »

مبحث هشتم: انتقال گیرنده در معامله با حق استرداد، استحقاق مطالبه اجور در مدت خیار را ندارد

 مطابق رای وحدت رویة شمارة 1554 - 22 / 9 / 1344 انتقال گیرنده در معاملة با حق استرداد، استحقاق مطالبة اجور در مدت خیار را ندارد. رای مزبور بدین صورت می باشد :

« راجع به استحقاق یا عدم استحقاق مطالبة اجور در مدت خیار از طرف انتقال گیرنده در معامله با حق استرداد نطر به مادة 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1310 که بموجب آن اصل و ثمن و اجور مال مورد معامله در مدت خیار متعلق حق انتقال گیرنده شناخته شده و نظر به مادة 772 قانون آیین دادرسی مدنی که بموجب آن در صورتی که مال مورد معامله در تصرف انتقال گیرنده باشد انتقال دهنده در مدت تصرف حق مطالبة اجرت المثل از انتقال گیرنده ندارد » 1

[12]

فصل سوم

مقایسه بیع شرط قانون مدنی با معامله با حق استرداد قانون ثبت

مبحث اول: رابطه بیع شرط و معامله با حق استرداد

 در مادة 33 قانون ثبت اسناد و املاک ، اصطلاح « معاملة با حق استرداد » عنوان شده که از جهتی عام تر است و از دید گاهی بظاهر خاص تر از « بیع

شرط» می نماید: عام تر است از این لحاظ که بیع محدود نمی شود و هر معاملة تملیکی را شامل می شود ( مانند صلح ) ، و خاص تر می نماید به این اعتبار که ناظر به املاک است. ولی ، این مکته را باید افزود که در مادة 44 ، با اینکه در آغاز ماده حکم مربوط به معاملات شرطی و رهنی راجع به اموال غیر منقول است ، در پایان آن نسبت به اجرائیه در مورد اموال منقول احکامی خاص دارد. این اضطراب ، وضع معاملة شرطی نسبت به اموال منقول را دچار ابهام می سازد که آیا مشمول قواعد « معاملة با حق استرداد » است یا احکام مدنی.

این ابهام را جز به یاری تاریخ نمی توان بر طرف کرد: « در مورد معاملات مذکور در مادة 33 و کلیة معاملات شرطی راجع به منقول و غیر منقول...» و تردیدی باقی نمی گذاشت که در معاملة شرطی اموال منقول بستانکار حقی جز وصول طلب خود ندارد و فروشنده محسوب نمی شود. ولی ، در اصلاح بعدی (1351) حکم مربوط به اموال غیر منقول جدا گشت ، غافل از اینکه محدود کردن حق خریدار شرطی به وصول طلب حکم استثنایی است و باید در مورد اموال منقول نیز تکرار شود و در تدوین جدید تنها در بارة اموال غیر منقول تصریح شده است.

در هر حال ، به نظر می رسد که جدا کردن اثر عقد در اموال منقول و املاک منطقی ندارد و رویه قضایی باید هر دو را تابع احکام « معاملة با حق استرداد » بداند. مفاد تبصرة 1 ماده نیز که حراج را شامل اموال منقول می داند این تعبیر را تایید می کند و نشان می دهد که احکام بیع شرط در مورد اموال منقول ، جز در مورد شیوه های اجرایی ، یکسان است.1.

[13]

مبحث دوم: معامله با حق استرداد، عقد لازم است یا جایز؟

مطابق مادة 787 ق.م. عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است ، یعنی مرتهن هر زمان بخواهد می تواند عقد رهن را منحل کند و در این صورت طبق تبصرة 6 مادة 34 قانون ثبت ، طلب خود را از سایر اموال بدهکار استیفاء کند؛ لیکن راهن نمی تواند پیش از ادای دین یا برائت ذمه اش عقد را بهم بزند و مال مورد رهن را آزاد کند.

پیش از اصلاح مادة 34 و تبصره های آن از قانون ثبت در تاریخ 18 / 10 / 1351 ، از ظاهر مادة 34 سابق ( مصوب سال 1320 ) استفاده می شد ، که حقوق مرتهن محدود به مال مورد رهن است و او نمی تواند از رهن اعراض کرده و طلب خود را از سایر اموال بدهکار وصول کند که بنابر این ، عقد رهن مانند سایر عقود لازم نسبت به هر دو طرف لازم محسوب می شود و مقررات مادة 34 سابق قانون ثبت ، در حقیقت ، نسخی ضمنی برای مادة 787 ق. م. ، در جهت رعایت حال مدیونین محسوب می گردید. اما پس از اصلاح مقررات مذکور ، در تبصرة 6 مادة 34 جدید قانون ثبت ، صریحاَ مقرر شد: « در مورد معاملات رهنی بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید در صورت اعراض نماید در صورت اعراض مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود. به این ترتیب عقد رهن مجدداَ نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز شد.1

باید دانست که منظور از جواز عقد رهن از سوی بستانکار قابلیت فسخ عقد ، به وسیلة بستانکار با بقای طلب او می باشد نه با اسقاط طلب و ابرای ذمة بدهکار و الا عقد رهن در حکومت مادة 34 سابق قانون ثبت که ظاهراَ امکان استیفای طلب از سایر اموال بدهکار با اعراض مرتهن از مورد رهن غیر ممکن بود ، نیز باید از جهت ابرای ذمة راهن به وسیلة مرتهن از سوی مرتهن جایز نلقی می گردید. زیرا همانطور که مادة 787 ق. م. و تبصرة مادة 34 ق. ث. حکایت دارد ، منظور از جواز رهن نسبت به بستانکار ، امکان فسخ عقد به وسیلة بستانکار و آزاد شدن وثیقه ، و استیفای طلب از سایر اموال بدهکار است ، نه انحلال عقد با ابرای ذمة بدهکار. چه این که این عمل در حقیقت اسقاط تعهد ناشی از عقد است نه فسخ عقد که تفاوت بین این دو آشکار است. بنابراین نباید در عقود عهدی غیر معوض ،

[14]

امکان ابرای ذمة متعهد را به وسیلة متعهد له به جواز عقد و ابرای مذکور را فسخ عقد تلقی کرد.. روشن است که آثار ابرای طلب ناشی از عقد با اثار فسخ عقد تفاوت اساسی دارد1

[15]

نتیجه گیری

1-           مادة 459 ق. م. بموجب مواد33 و34 ق. م تخصیص یافته است. در مادة 33 حق تقاضای ثبت با فروشنده است و در مادة 34 وضع خریدار مانند طلبکار رهنی است، با این تفاوت که تا زمان اجرای خیار مالک منافع است.2

2-           مقررات مادة 33 و 34 ق. ث. انحراف قصد بایع از حقیقت بیع را به صورت « فرض قانونی» در آورده و نهاد « معاملة با حق استرداد » را تأسیس کرده است. پس ، نه تنها الفاظ بیع حمل بر معانی عرفیه نمی شود ( مادة 224  ق. م.)، اثبات قصد بایع بر اینکه بیع واقعی را انشاء کرده است امکان ندارد یا موثر در حکم نیست . 3 .

3-           در معا ملة با حق استرداد ، تملیک ناقص و نا پایدار است و مفهومی شبیه رهن دارد و در صورتی که فروشنده نخواهد  هیچ گاه به تملیک قطعی تبدیل نمی شود.3

4-           حکم مادة 34 قانون ثبت ، بدون اینکه قاعدة مندرح در مادة 781 قانون مدنی را نسخ کند ، در مقام اجرای آن مانعی ایجاد می کند که مزاحم تحقق حکم است.  بنابر این ، اگر این مانع برداشته شود ، تزاحم نیز از بین می ر.و و مادة 781 اجرا خواهد شد. در وضع کنونی نیز مرتهن می تواند از رهن طرفنظر کند و با توقیف عین مرهون و سایر اموال مدیون

   ( به عنوان تأمین خواسته ) به تمام حق خود برسد.1 .

5-           به موجب مواد 787 قانون مدنی و تبصرة 6 مادة 34 اصلاحی قانون ثبت در سال 1351 ، مرتهن می تواند ، هرگاه بخواهد ، از رهن منصرف شود و مانند طلبکاری ساده به مورد رهن وسایر اموال مدیون رجوع کند2.

در پایان، بنا به دستور استاد، مطالعه مختصری هم در بارة ماده 147 قانون ثبت انجام داده ام که در اینجا می آورم.

نخست به تحلیل ماده 147 ق . ث. می پردازیم  سپس قوانین و آراء وحدت رویة  مربوط به  ماده 147 را در پایان می آوریم.

مبحث اول:

ساختمان های بدون سند مالکیت (ماده 147 ق. ث. )

پاره ای از قوانین مصوب قبل از انقلاب ، از قبیل قانون اصلاحات ارضی و منع تبدیل اراضی مزروعی به مسکونی و مشکلات قانونی مربوط به تقسیم باغ ها و قوانین مربوط به لغو مالکیت اراضی موات و قانون اراضی شهری که بر حسب ضرورت و نیاز جامعه به تصویب رسید و با عرف و عادت مردم و نظامی که با آن خو گرفته بودند متفاوت بود موجب پدید آمدن مشکلاتی برای ادارة ثبت اسناد و املاک و مردم مستضعف و کم در آمد گردید . مالکین بزرگی که نمی توانستند زمین های خود را تقسیم کنند و رسماَ به فروش برسانند. زارعینی که در جریان اصلاحات ارضی صاحب مزرعه و زمین شدند و زمین های آنان کنار جاده یا

[16]

نزدیک شهر بود و با روی آوردن مردم به شهر ها و توسعه ی بدون ضابطة شهرها و ایجاد شهرک ها قیمت خوبی پیدا کرده بود ولی مجاز به فروش آن ها نبودند.

متصرفین اراضی موات و دارندگان اسناد مالکیت آن ها ، شرکاء املا کی که نمی توانستند سهم خود را رسماَ مفروز نمایند ولی عملاَ متصرف قسمت مفروز و معینی بودند ، علیرغم قوانین موجود اقدام به تقسیم وتفکیک و فروش زمین ها و املاک خود با سند عادی و به قیمتی کمتر از نرخ روز نمودند و مردمی که با مختصر اندوخته ی خود می خواستند زمینی تهیه نمایند و خانه و کاشانه ای در آن بسازند به خرید این قبیل زمین ها روی آوردند و از شرایط مساعدی که فروشندگان برای آنان قایل می شدند استفاده نمودند و بر روی زمین هایی که به این نحو به دست آوردند و نیز بر روی زمین های متعلق به دولت یا شهر داری ساختمان ساختند و مخصوصاَ بعد از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی با استفاده از شرایط ویژة انقلاب که تا مدتی با نا بسامانی و بی نظمی همراه است تعداد این قبیل ساختمان ها به هزار ها رسید و سازندگان و ساکنان آن ها که تشکیلات دولتی را در قبال عمل انجام انجام شده قرار داده بودند و برای گرفتن وام از بانک ها و اسفاده از خدمات دولتی از قبیل برق و آب و گاز و غیره به سند مالکیت احتاج داشتند و با توجه به قوانین موجود ، چون عمل آنان غیر قانونی بود ، یعنی مالکیت آنان به رسمیت شناخته نمی شد موفق به دریافت سند مالکیت و استفاده از خدمات شهری نمی شدند دولت را مجبور کردند که فکری برای آنان بکند و چاره ای برای مشکل آنان بیندیشد. زیرا از یک طرف ، خراب کردن خانه هایی که اکثر صاحبان آن ها مستضعف بودند به مصلحت نبود و از طرف دیگر ، دادن اجازه ی تجاوز به حریم قانون و تأیید اعمال غیر قانونی آنان خالی از مفسده نبود ، بنابر این با مطالعاتی که در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به عمل آمد لایحه ای تهیه و تقدیم قوة مقننه گردید که با اصلاحاتی تحت عنوان قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات بعدی آن در تیر ماه 1365 در 5 ماده به تصویب رسید. مواد 1 و 2 و 3 این قانون به حل مشکل مذکور که به صورت مسأله ی روز در آمده بود پرداخته و راهی برای رفع معضل و گرفتن سند مالکیت ، ارائه می نماید. به موجب ماده 1 قانون مادة 147 الحاقی قانون ثبت اصلاح و 8 تبصره به آن اضافه گردیده است این ماده وتبصره های آن مربوط به ساختمان هایی است که بر روی زمین هایی احداث شده و به واسطة مانع یا موانع قانونی صدور سند مالکیت برای آنها مقدور نیست.

ماده 147 اصلاحی تیر 1365 در تاریخ 21/ 6/ 1370 مجدداَ اصلاح شد و بر اساس اصلاح اخیر اولاَ مدت مقرر در مصوبة قبلی از 31 /4 / 1365 به 1 / 1 / 1370 تبدیل گردید و شامل ساختمان های احداث شده تا تاریخ اخیر الذکر شد

ثانیاَ طبق مادة 148 اصلاحی 1370 هیأت موضوع مادة 147 به نام هیأت حل اختلاف نامیده شد و اعضاء آن به جای دو قاضی و یک عضو ثبت ، عبارت از یک قاضی دادگستری به انتخاب رئیس قوة قضائیه  و رئیس ثبت یا قائم مقام او و یک نفر خبرة ثبتی به انتخاب رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک می باشند.

ثالثاَ در صورت توافق طرفین ( متصرف و مالک ) و احراز تصرف بلا منازع متصرف توسط کارشناس منتخب ادارة ثبت و نداشتن معترض رئیس ثبت دستور ادامة عملیات ثبتی را به نام متصرف به منظور صدور سند مالکیت خواهد داد. و در این صورت موضوع در هیأت حل اختلاف مطرح نمی گردد.

رابعاً در صورت وقوع انتقال ملک به نحو مشاع و احراز تصرف به نحو مفروز اگر بین متصرف و مالک مشاعی توافق باشد موضوع در هیأت حل اختلاف مطرح نخواهد شد و رئیس ثبت پس از انجام شدن کارشناسی و تهیة نقشة کلی ملک و انعکاس قطعة مورد تصرف در آن نقشه و بیشتر نبودن مورد تصرف از سهم فروشنده در کل ملک دستور تعیین حدود و حقوق ارتفاقی مورد تقاضا و باقیمانده را به منظور صدور سند مالکیت مفروزی خواهد داد و در صورت عدم دسترسی به مالکین مشاعی یا وصول اعتراض مراتب به هیأت حل اختلاف ارجاع می گردد و عملیات ثبتی به صورت مشاع ادامه می یابد و آگهی ثبت نمی شود.

خامساً چنانچه بین اشخاص در تصرف اختلاف باشد یا اعتراضی برسد و یا اتخاذ تصمیم برای رئیس ثبت مقدور نباشد و هم چنین در صورتی که مالک عرصه ، اوقاف یا دولت یا شهر داری باشد موضوع به هیأت حل اختلاف ارجاع خواهد شد.

اینک به تحلیل موضوع می پردازیم:

1-          هم در مادة 147 اصلاحی و هم در مادة 148 اصلاحی تاکید شده است بر اینکه تا تاریخ تصویب این قانون احداث بنا شده باشد. این تاکید برای آن است که دیگران از قانون مزبور که مخالف اصول و از روی اضطرار و ضرورت زمان وضع شده است و مقطعی می باشد سوء استفاده نکنند و بعداً به اقدام مشابهی دست نزنند. البته این عنایت تهیه کنندگان لایحه و تصویب کنندگان قانون موجه است، مشروط بر اینکه باز در آینده مدت را تمدید نکنند و خلاف کاری های بعدی را مشمول این قانون استثنایی قرار ندهند و بر قانون شکنی مهر تأیید نگذارند.

2-          برای تسریع در رسیدگی و آزاد بودن از تشریفات دادرسی ، به جای دادگاه ، هیأتی مرکب از یک قاضی و رئیس ثبت یا قائم مقام او و یک خبرة ثبتی مأمور رسیدگی به این موارد شده است. این هم فکر خوبی است که موجب می شود زودتر به این مسائل رسیدگی شود. زیرا دادگاه ها به علت تنوع وتراکم دعاوی  و تشریفات دادرسی نمی توانند مانند هیأت های مذکور در این قانون به سرعت عمل نمایند.

3-          شرط رسیدگی هیأت در مورد اراضی متعلق به غیر دولت و شهر داری ها توافق طرفین قرار داده شده است به نحوی که در صورت توافق ، ادارة ثبت و در صورت عدم توافق، هیأت رسیدگی می کند؛ این شرط هم شرط خوبی است که موجب احراز رضایت مالک اول توسط هیأت و تحصیل رضایت اوو توسط متصرفین و سازندگان می شود و به اقدام هیأت مشروعیت می دهد. ولی متأسفانه همین شرط سبب سوء استفادة اکثر مالکین اولیه که در آن موقع زمین ها را به ثمن بخس و با سند عادی فروخته اند نیز شده است. زیرا اینان برای حضور در هیأت و اعلام توافق غالباً مبلغ گزافی از خریدار با سند عادی مطالبه و اخذ می نمایند و او را تحت فشار قرار می دهند. در حقیقت از قانونی که برای حفظ حقوق جمعی از مستضعفین تصویب شده است مالکان اولیه هم استفاده کرده جبران ارزانی قیمت فروش را می نمایند. همین اشکال در بند ب مادة 147 اصلاحی نیز موجود است.

4-          در تبصرة 3 اصلاحی مادة 147 اصلاحی آمده است که « صدور سند مالکیت جدید مانع مراجعة متضرر به دادگاه نخواهد بود. » در این ماده توضیح داده نشده است که با مراجعه متضرر به دادگاه و احراز حقانیت او ، دادگاه چه خواهد کرد. آیا حکم ابطال سند مالکیت جدید صادر می نماید یا دارنده ی سند را محکوم به جبران خسارت متضرر خواهد نمود؟ ضاهراً  احتمال اول قوی تر است ، اگر چه قبول آن موجب تزلزل سند مالکیت می گردد.

این هم یکی از مواردی است که دعوا علیه دارندة سند مالکیت در دادگاه قابل رسیدگی است و در این مورد رسیدگی قبلی هیأت نظارت و اظهار نظر آن به مراجعه به دادگاه شرط نیست .

5-          در مادة 148 اصلاحی و تبصره های 1 و 2 آن چند جا کلمه دولت به کار رفته است. مثلاً در متن ماده دولت مکلف به فروش ملک به قیمت منطقه ای شده و یا دولت مختار در فروش زمین به قیمت عادلة روز گردیده است و در تبصرة 1 دولت مکلف به جلو گیری از تجاوز به اراضی متعلق به دولت و شهر داری ها شده است و مجاز به رفع تصرف و تخریب بنا گردیده است اما روشن نشده که منظور از دولت چیست، هیأت دولت ، وزارت خانه یا سازمان مربوط ؟ و در مورد شهر داری چه مقامی از دولت ؟ به نظر ما منظور از دولت وزارتخانه یا سازمان مربوط و در مورد شهرداری است و این تسامح یعنی اطلاق دولت بر سازمان یا شهر داری در تبصرة 1 آن ماده به چشم می خورد ، زیرا در آن تبصره می خوانیم که : « حکم این ماده شامل مواردی نخواهد بود که حفظ ملک به موجب قوانین مربوط برای دولت اعم از وزارت خانه ها و سازمان ها  و شهر داری ها و موسسات و شرکت های دولتی و وابسته به دولت ضروری است... »

از این عبارت می توان استنباط کرد که منظور از دولت در مادة 148 اصلاحی و تبصره های 1 و 2 آن همان دستگاه حاکمیت مربوطه است که عبارت از وزارت خانه یا موسسه یا سازمان یا شهرداری صاحب زمین است.

6-   در عنوان قانون آمده است : « قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت...» و فقط دو مادۀ ( مواد 147 و 148 ) اصلاح شده و اصلاً ذکری از موادی که حذف شده به عمل نیامده است . اکنون این سوال مطرح است که آیا مادة 148 مکرر قانون ثبت و مادۀ  4 قانون متمم قانون ثبت حذف و الغاء شده است یا نه . به نظر نویسنده چون موضوعات مندرج در آن دو ماده مرتبط به مادة 148 می باشد و آن ماده اصلاح شده و در مواد اصلاحی همان مسایل به نحو دیگری مطرح گردیده است باید آن ها را منسوخ و ملغی دانست.1

مبحث دوم :

قوانین مربوط به موضوع بحث

ماده 147 قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب 26 / 12 / 1310 ) مقرر می دارد:

« الف - برای تعیین وضع ثبتی ساختمان هایی که تا تاریخ تصویب این قانون بر روی زمین هایی احداث شده که به واسطة موانع قانونی صدور سند مالکیت برای آن ملک میسور نیست و همچنین تعیین وضع ثبتی اراضی کشاورزی و نسق های زراعی و باغات اعم از شهری و غیر شهری و اراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن که مورد بهره برداری متصرفین است و اشخاص با سند عادی تا تاریخ تصویب این قانون خریداری کرده و به واسطة موانع قانونی صدور سند مالکیت برای آن ملک میسور نیست ، هیأت یا هیأت هایی مرکب از دو نفر قاضی به تعیین شورای عالی قضایی و نیز یک نفر از اعضای ثبت که متعهد و دارای حسن شهرت باشند به انتخاب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در ادارة ثبت محل تشکیل می شود ، این هیأت به شرط توافق طرفین به موضوع رسیدگی و پس از تأیید وقوع معامله مراتب را جهت صدور سند مالکیت به ادارة ثبت محل اعلام می نماید و ادارة ثبت آن ملک طبق مقررات سند مالکیت صادر خواهد کرد.

[17]

ب- در مواردی که انتقال تمام یا قسمتی از ملک به نحو مشاع و تصرف به طور مفروز باشد و هیأت توافق مالک یا مالکین ملک مشاع را به تصرف افرازی متصرف تأیید کند مراتب به ادارة ثبت محل اعلام و ادارة ثبت موضوع را به نحو مقتضی آگهی می نماید در صورتی که ظرف یک ماه از تاریخ انتشار ، اعتراضی از طرف شرکاء ملک به ثبت محل نرسد سند مالکیت مورد درخواست متقاضی را مفروضاَ طبق مقررات صادر خواهد کرد و در صورت وصول اعتراض موضوع به دادگاه صالح احاله می گردد (اصلاحی مصوب 31 /  4/65 )

تبصره یک: چنانچه توافق مالکین مشاع در تصرف مفروز مورد تأئید هیأت قرار نگیرد سند مالکیت به نحو مشاع بر اساس مفاد بند الف و سایر مقررات ثبت صادر خواهد شد.(اصلاحی مصوب 31/  4 / 65 ).

تبصرة دو: در  صورتی که متصرف نتواندسند عادی مالکیت خود را ارائه نماید هیأت با رعایت کلیة جوانب به موضوع رسیدگی در صورتی که متصرف مدعی بلا معارض باشد و یا هیأت توافق طرفین را احراز نماید مراتب را برای صدور سند به ادارة ثبت محل اعلام می نماید و در غیر این صورت موضوع به دادگاه ارجاع می شود. ( اصلاحی مصوب 31 /  4/65 )... »

قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف مواردی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 31 / 4 / 1365 و الحاق موادی به آن در ماده یک مقرر می دارد:

مادة 1 : ماده 147 قانون مزبور به شرح زیر اصلاح می گردد:

مادة 147 : برای تعیین وضع ثبنی اعیان املاکی که اشخاص تا تاریخ 1 / 1 /1370 بر روی زمین هایی ایجاد نموده اند که به واسطة موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آن ها میسور نبوده است، هم چنین تعیین وضع ثبتی اراضی کشاورزی و نسق های زراعی و باغات اعم از شهری و غیر شهری  وغیر شهری و اراضی خارج از محدودة شهر و حریم آن که مورد بهره برداری متصرفین است و اشخاص تا تاریخ فوق خریداری نموده اند و به واسطة موانع قانونی تنظیم سند یا صدور سند مالکیت برای آنها میسور نبوده است به شرح زیر تعیین تکلیف می شود.

1-          در صورتی که بین متصرف و مالک توافق بوده پس از احراز تصرف بلا منازع متصرف توسط کارشناس منتخب اداره عملیات ثبتی را به نام متصرف به منظور صدور سند مالکیت خواهد داد.

2-          هر گاه انتقال ( اعم از رسمی یا عادی ) به نحو مشاع و تصرف مفروز بوده و بین متصرف و مالک مشاعی توافق باشد پس از کارشناسی و تهیة نقشة کلی ملک و انعکاس قطعة مورد تصرف در آن و احراز تصرف بلا منازع مشروط بر اینکه مقدار تصرف از سهم فروشنده در کل ملک بیشتر نباشد و سایر مالکین هم مراتب را تأیید کنند رئیس ثبت دستور تعیین حدود و حقوق ارتفاقی مورد تقاضا و باقی مانده را به منظور صدور سند مالکیت مفروزی خواهد داد و الا عملیات ثبتی به صورت مشاع ادامه می یابد و در صورت عدم دسترسی به مالکین مشاعی یا وصول اعتراض مراتب به هیأت حل اختلاف موضوع مادة 2 این قانون ارجاع می شود.

3-          در مورد مناطقی نظیر مازندران که غالباَ مالک عرصه و اعیان جدا از هم بوده و مورد معامله اکثراَ اعیان ملک می باشد و آخرین منتقل الیه متقاضی سند مالکیت است هیأت موضوع موضوع مادة 2 به این گونه تقاضاها رسیدگی نموده در صورت احراز واقع و توافق طرفین طبق بند 1 این ماده عمل ، و الا با حفظ حقوق مالک عرصه رای بر صدور سند مالکیت اعیان طبق عرف محل خواهد داد.

4-          اگر متصرف نتواند سند عادی مالکیت خود را ارائه نماید هیأت موضوع مادة 2 با رعایت کلیة جوانب به موضوع رسیدگی در صورتی که هیأت توافق طرفین را احراز و مدعی بلا معارض باشد مراتب را برای صدور سند مالکیت به ادارة ثبت محل اعلام می نماید.

5-          چنانچه بین اشخاص در تصرف ، اختلاف باشد یا اعتراض برسد و یا اتخاذ تصمیم برای رئیس ثبت مقدور نباشد و هم چنین در صورتی که مالک عرصه ، اوقاف یا دولت یا شهر داری باشد موضوع به هیأت حل اختلاف موضوع مادة 2 این قانون ارجاع می شود.

6-          در مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد موضوع به هیأت حل اختلاف موضوع مادة 2 ارجاع می شود ، هیأت رسیدگی نموده و پس از احراز تصرف مالکانة متقاضی ، مراتب را به ادارة ثبت اعلام تا در دو نوبت به فاصلة پانزده روز به نحو مقتضی آگهی نماید در صورتی که ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراض واصل شود معترض به دادگاه صالح هدایت می شود و اقدامات ثبت موکول به ارائه حکم قطعی دادگاه خواهد بود ،چنانچه اعتراض نرسد ادارة ثبت طبق مقررات سند مالکیت را صادر خواهد کرد ، صدور سند مالکیت جدید مانع مراجعه متضرر نخواهد بود.

7-          در صورتی که مساحت قطعات متصرفی در باغ ها ، کمتر از میزان مقرر در ضوابط ابلاغی- حسب مورد به وسیلة وزارت مسکن و شهر سازی یا وزارت کشاورزی- باشد و با رعایت مقررات تبصرة( 1 ) مادة ( 4 ) قانون« حفظ و گسترش فضای سبز و جلو گیری از قطع بی رویة درخت - مصوب 1352- » مشمول این قانون نخواهد بود.

قانون تمدید مدت مواد اصلاحی 147 و 148 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 18 / 8 / 1378 می گوید:

« مادة واحده: مهلت مذکور در تبصرة (2) مادة (7) قانون اصلاح مواد (1) و  (2 ) و ( 3 ) قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب  31 /  4 /  1365 و الحاق موادی به آن مصوب 21 / 6 / 1370 به مدت پنج سال دیگر از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون تمدید می شود.

تبصره سازمان ثبت اسناد و املاک موظف است با افزایش تعداد کمیسیون های موضوع قانون فوق ترتیبی اتخاذ نماید که به کلیة پرونده ها در مدت پنج سال رسیدگی شود. »

مبحث سوم:

آراء وحدت رویه مربوط به بحث

1- رای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری- ه / 74 / 46/ - 1 / 7 / 1374.

با توجه به مادتین 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک کشور و کیفیت اجرای آراء صادره از هیأت های مقرر در مواد مزبور دادنامة شمارۀ 2344-8 / 12 / 72 شعبه چهاردهم دیوان عدالت اداری مبنی بر اینکه شکایت علیه زمین شهری در خصوص عدم اجرای رای هیأت ها قابل طرح و رسیدگی در دیوان نمی باشد ، موافق اصول و موازین قانونی شناخته می شود.

2- رای وحدت رویۀ هیأت عمومی دیوان عالی کشور.  623-18/1/1377.

با توجه به مقررات قسمت اخیر مادۀ 2 قانون اصلاح مواد 1 و 2 . 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک سال 65 و الحاق موادی به آن مصوب 21 شهریور ماه 1370 (مادۀ 148 اصلاحی ) مرجع رسیدگی به اعتراض نسبت به رای هیأت حل اختلاف موضوع مادة مذکور ، دادگاه عمومی است.

3- رای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری   ه  /  76 / 121- 14 / 4 / 1377.

نظر به وظایف و تکالیف هیأت سه نفری به شرح مقرر در مادتین 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک کشور به ویژه  تبصرۀ 3 اصلاحی مادۀ 148 قانون مذکور مصوب 10 / 6 / 76 در باب اتخاذ تصمیم نسبت به اراضی دولتی مورد تصرف اشخاص ، مفاد مادۀ (1) آیین نامۀ اجرائی بند (د) تبصرۀ 60 قانون بودجۀ سال 76 کل کشور که نافی صلاحیت و وظایف هیأت سه نفری مذکور است مغایر قانون تشخیص و به استناد قسمت دوم مادۀ 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد.

                                  نتیجه گیری

با وجود اینکه مادتین 46 و 47 قانون ثبت ، ثبت معاملات راجع به عین و منافع املاک ثبت شده را مطلقاَ و املاک ثبت نشده را در مناطقی که وزارت دادگستری یا شورای عالی قضایی یا رئیس قوة قضائیه آگهی نموده الزامی و اجباری کرده است ، به مواردی بر می خوریم که از این قاعده مستثنی است و در آنها معاملاتی که با سند عادی واقع شده قانوناَ معتبر شناخته می شود. یکی از آن استثنائات بند الف مادة 147 اصلاحی قانون ثبت مصوب 32 تیر ماه 1365 و تبصره های 2 و 3 آن است؛ به طوری که مواد مذکور در بالا ذکر شد، بند الف مادة 147 اصلاحی و تبصره های 2 و 3 آن بر می آید ، معاملاتی که تا تاریخ تصویب آن قانون ( مصوب 31/ 4 / 1365 ) در مورد املاک مشروحه در آن ماده با سند عادی صورت گرفته است ، در صورت تأیید هیأت مذکور در آن ( که از دو قاضی به تعیین شورایعالی قضایی و یک نفر از اعضاء ثبت به انتخاب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل می گردد) ، قابل قبول و موثر در صدور سند مالکیت به نام منتقا الیه می باشد.

این مادة اصلاحی و تبصره های آن استثنایی بر مادة 22 قانون ثبت هم می باشد ، زیرا انتقالات با اسناد عادی را قابل پذیرش دانسته است .

کتابنامه

فارسی

1- شهری ، غلامرضا ، حقوق ثبت اسناد و املاک ، چاپ بیست و چهارم ،  انتشارات جهاد دانشگاهی – واحد علامه طباطبایی ، تهران 1378 .

2- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ چهارم، انتشارات مجد،  1380 – تهران .

3- قربانی ، فرج الله، آراء وحدت رویة دیوان عالی کشور، حقوقی، از سال 1328 – 1385 ، چاپ چهارم،  انتشارات فردوسی، تهران  85 ، رای شمارة 27 .

4-    کاتوزیان  ، ناصر ، دورة مقدماتی حقوقمدنی، اعمال حقوقی ، قرارداد و ایقاع، چاپ سوم ، پاییز 1374 ، نشر بهمن ، تهران .

5-    کاتوزیان ، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، درسهایی از عقود معین، چاپ نهم- 1385 .

6-   کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی - درسهایی از عقود معین، ج  2 ، چاپ دهم، تهران.

7-  کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چاپ یازدهم، نشر میزان، پاییز  84 .

عربی

تحریر الروضه فی الشرح المعه، شهید ثانی ،آیتی ، محمد رضا ،امینی ، علیرضا ، ترجمه سید مهدی دادورزی ،چاپ یازدهم.پاییز 1386،

فهرست مطالب

عنوان                                                                                                    صفحه                    

چکیده...................................................................................................................................1

فصل نخست:

بیع خیاری در قانون مدنی و فقه

مبحث اول: مفهوم حقوقی و تعریف بیع خیاری ...............................................................2

مبحث دوم: لزوم رد تمام ثمن و امکان شرط خلاف آن.................................................3

مبحث سوم: آثار بیع شرط در قانون مدنی........................................................................4

مبحث چهارم: تحلیل موضوع در فقه امامیه......................................................................5

1- لازم بودن عقد رهن.........................................................................................................5

2 -  شرط وکالت در رهن.....................................................................................................6

3- اولویت مرتهن................................................................................................................7

4. تصرف در مورد رهن.......................................................................................................7

فصل دوم:

بیع شرط (معامله با حق استرداد) در قانون ثبت و بخشنامه های ثبتیمبحث

اول: پیشینه تاریخی و ماهیت حقوقی اصطلاح معامله با حق استرداد.............................8

مبحث دوم : معامله با حق استرداد تملیکی نیست..........................................................14

مبحث سوم: حقوق و تکالیف بدهکار اسناد رهنی و شرطی............................................15

مبحث چهارم: حقوق سایر بستانکاران و امکان استیفاء آن از مورد وثیقه..........................15

مبحث پنجم: انتقال قهری حق استرداد به وراث بدهکار موجب تجزیه مورد معامله نخواهد بود.............................................................................................................................16

مبحث ششم: عطف بماسبق شدن مقررات مادة 34 قانون ثبت......................................17

مبحث هفتم: ثبت معاملات غیر منقول با حق استرداد بیگانگان.....................................17

مبحث هفتم: ثبت معاملات غیر منقول با حق استرداد بیگانگان.....................................17

مبحث هشتم: انتقال گیرنده در معامله با حق استرداد، استحقاق مطالبه اجور در مدت خیار را ندارد......................................................................................................................................................17

فصل سوم

مقایسه بیع شرط قانون مدنی با معامله با حق استرداد قانون ثبت

مبحث اول: رابطه بیع شرط و معامله با حق استرداد........................................................18

مبحث دوم: معامله با حق استرداد، عقد لازم است یا جایز؟......................................................................................................................................19

نتیجه گیری.........................................................................................................................20

ماده 147 قانون ثبت

مبحث اول: ساختمان های بدون سند مالکیت (ماده 147 ق. ث. )......................................................21

مبحث دوم : قوانین مربوط به موضوع بحث..............................................................................................25

مبحث سوم: آراء وحدت رویه مربوط به بحث..................................................................27

نتیجه گیری........................................................................................................................29

فهرست منابع.....................................................................................................................30